剥夺政治权利刑是一种严厉的刑罚,适用时应当慎之又慎。
在内容上,由传统的剥夺选举权与被选举权、剥夺担任公职的权利和剥夺荣誉等扩张到剥夺表达自由权。在外国立法例上,褫夺公权属于资格刑,大多数国家均采用附加剥夺的模式,主要适用于危害国家安全犯罪、贪污罪、渎职罪、妨碍选举罪,以及禁止从事某种职业、营业或商业行为等。
当前刑法学界关于资格刑有这样一种理解:丧失担任公职和从事其他一定业务的资格,或者丧失选举权与被选举权以及其他权利,并非是刑罚本身带来的直接法律效果,而是刑罚在宣告后,由其他法律对犯罪分子的种种资格加以限制的结果,因而从本质上看,它不是名誉刑(包含剥夺政治权利刑),而是行政上的处分。也就是说,剥夺政治权利应当从狭义上进行界定,即剥夺政治权利具体指向的内容应当是剥夺公民选举权和被选举权、参与国家与社会管理的职权、监督权三种,而表达自由权不应当纳入政治权利的范畴。对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪,犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的,也可以依法附加剥夺政治权利。在政治性表达中,又可划分为良性的政治表达和恶性的政治表达(如恶意抨击政府、煽动国家分裂等)。参见吴平:《资格刑研究》,中国政法大学出版社2000年版,第147-168页。
1997年我国《刑法》修订,将反革命罪修改为危害国家安全罪,将反革命分子改为危害国家安全的犯罪分子。[8] (二)剥夺政治权利的宪法学界定 然而,从宪法学意义上讲,政治权利作为关乎公民主体资格和主体尊严的基本权,其剥夺行为必须克制、谦抑,不应当作广义上的扩张性界定。我国新中国成立后的四部宪法都有关于土地征收的规定。
依物权法第60条的规定,集体所有财产的代表人为(乡镇、村或村内)集体经济组织或者村民委员会、村民小组。如是,土地承包经营权人可以合并吸收地上农作物的所有权人作为被征收人。在这些限制性条件中,公共利益需要是征收行为合法性和正当性的前提和基础。1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法中使用的征用实际上都包含了征收和征用两方面的内容,直到2004年宪法修正案通过,方从立法上对征收与征用进行了区分。
如何实现入城集体土地的国有化呢?理论上的路径有二:一是议价购买,二是强制征收。由政府主导的大规模的城市建设需要巨量的资金投入,地方税收远不能满足地方政府的投资需求,卖地即成为增加地方政府财政收入的主要路径,征地又成为地方政府获取土地的主要手段。
也许有人担心,在土地征收之外建立国家对集体土地的议价购买制度,国家的征收权会失去保障,国家的议价购买可能会存在较多的困难,如农民集体的出价过高或存在国家无法满足的其他要求。[21]区段征收是土地征收中比较特殊的一类征收,系指对一定区段内私人之土地权利,进行收买或者征收,将土地整理后,复行放领、出租或者出卖,或由政府直接支配使用之制度,又称地带征收,区段征收旨在改善该地区之土地利用,使适于事业目的之发展,故区段征收之特征,在于将某一区域内之土地全部征收,重新分宗整理后,再行支配使用。这种失衡的公私权配置机制使被征收人无法制衡征收机关的征收权,丧失了起码的保卫自己财产的能力。目前,学者们多将目光聚焦在宪法第10条第1款的规定上,主张删除城市的土地属于国家所有的规定,改变城市土地只能国有的现状,允许城市范围内集体土地的存在,同时允许集体建设用地直接入市,维持入市后土地的集体所有制,保障农民在集体土地上进行城市建设的权利。
[15]尹田:《民法思维之展开》,北京大学出版社2008年版,第257页。征收以项目设立人向国家提出征收申请作为程序开始的标志,整个征收决定程序都是围绕公共利益的识别和判断进行设计的,司法审查征收决定的合法性,也是围绕征收决定是否基于公共利益的需要展开的。至此,所有城乡建设用地全部为国家垄断,而征收又成为国家取得集体建设用地的唯一手段。关于抵押权人在土地征收中的地位,物权法等法律未作直接规定,但物权法第174条规定,担保期间内担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。
行政阶段由事前调查、批准公用目的、具体位置调查和可以转让的决定四个部分构成,核心程序是批准公用目的,这是行政阶段最主要的环节。从该条例第2条规定看,同样未将征地限制在公共利益需要的范围内。
此后,土地管理法又历经了1988年、1998年和2004年三次修正。[26]依据我国宪法第10条第3款的规定,国家为了公共利益的需要,是可以而非必须对土地实行征收,这就为国家议价购买集体土地预留了制度空间。
因此,我国现行的土地征收除道路、管线工程、基础设施等项目建设实行按项目征地外,其他的土地征收都是按土地利用年度计划分批次征收的,与具体项目建设无关。[9]翁岳生编:《行政法》下册,中国法制出版社2002年版,第1704页。对集体经营性建设用地可以进入的市场范围是否应有限制?对此,有观点认为,集体经营性建设用地不得用于商业性房地产开发建设和住宅建设,以免房地产市场投资过热,土地供应失控,并影响其他产业的发展。土地的开发利用是在征收后确定的,或用于公益性项目建设,或用于经营性项目建设。目前我国土地征收中的买回权制度缺失,代之以一个完全反向的制度——土地储备制度。两部门都无法给出准确的答复,但认为城市建成区的范围似要稍大于城市市区。
虽历经修正,但在土地征收的基本制度方面并无实质性突破。1994年通过的城市房地产管理法第9条规定,城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。
其中,根据物权法的规定,土地承包经营权、宅基地使用权、地役权以及探矿权、采矿权、取水权等自然资源特许使用权,已经被明确规定为用益物权并被纳入了征收补偿的范围。[30]我们同意第二种观点。
从1949年至1982年,中国农村土地经历了从农民个人所有到集体所有的转变,1982年宪法确认了农村土地的集体所有。但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外,修改为:符合土地利用总体规划并依法取得建设用地使用权的农民集体所有的土地,其土地使用权可以出让、转让或者出租用于非农业建设。
根据土地管理法的规定,集体建设用地使用权人经登记的使用集体土地进行建设的权利是一项法定的权利。[16] 在物权法立法中,为集体土地寻找主人成了物权法的立法任务。法律上无权抗征,也容易使得农民不得不转向非法的暴力抗征。这样,宪法第10条第4款就与第3款国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿的规定共同构成了城市土地国有化的双轨制:基于公共利益需要的土地征收和非公共利益需要的议价购买。
在我国台湾地区,土地所有权以外之土地权利亦得为征收之标的,而且,其范围不仅限于民法上所规定的土地他项权利,如地上权、抵押权或其他限制物权、承租权等,其他如矿业法上之矿业权、渔业法上之渔业权、水利法上之水权等权利,也都包括在内。对于城市市区的集体土地来说,将土地征收限制在公共利益需要的范围内较为可行的替代性制度是:建立国家对入城集体土地的议价购买制度。
在项目认定中,项目认定人需要判断确定相关土地房屋、项目计划以及为此该项目只能征收或者使用相关土地房屋的公益性,并最终决定是否作出项目认定。本文认为,无论是基于历史还是现实,自留山、自留地不仅构成一类独立的集体土地使用权,而且,其使用权与宅基地使用权一样都是无期限的、具有福利性质的、更接近于自物权的集体土地使用权,自留山、自留地使用权人应当享有被征收人的主体资格。
[17]前引[15],尹田书,第258页。对征收机关来说,能否征地是看是否有土地利用年度计划,不需要也不可能判断每一批次的征地是否符合公共利益的需要。
随着集体土地制度改革的深化,其他集体土地能否进入建设用地市场还有深入讨论的必要和余地。实体性权利主要是被征收人获得公平补偿的权利和买回被征土地的权利。[8]但实际上,除宪法第10条第1款的规定外,宪法第10条第4款关于任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地的规定同样不可忽略。如果因为土地征收导致投资企业停止经营的,其股权应是通过投资企业的收益分配以及解体清算后的资产分配而实现。
征收补偿安置方案由市、县人民政府土地行政主管部门拟定报市、县人民政府批准实施,被征收人难以参与其间。[24]项目认定人是指根据土地征收法的规定进行项目认定的行政机关,包括国土交通大臣和都道府县知事。
程序性权利是被征收人参与整个征收过程、监督征收权行使的权利。虽然修改宪法需要高度的社会共识和复杂的修宪程序,短时间内甚至看不到希望。
对于补偿安置纠纷,立法未赋予当事人诉请司法救济的权利,规定对补偿标准有争议的,只能由县级以上地方人民政府协调,协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。2004年宪法修正案第20条规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。
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